Le nouveau protocole indique que le télétravail à 100% doit être la norme pour l’ensemble des activités qui le permettent.

En outre, les réunions en audio ou visioconférence doivent constituer la règle et les réunions en présentiel l’exception.

Toutefois, le Conseil d’État a reconnu que le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de covid-19 ne constitue qu’un ensemble de recommandations sans force contraignante constituant la « déclinaison opérationnelle » des articles du code du travail relatifs à l’obligation de sécurité de l’employeur.

Autrement dit, l’employeur peut ne pas respecter l’ensemble des recommandations, mais sa responsabilité pourrait être engagée en cas de contamination au covid-19 qui résulterait d’une non-application totale des recommandations en raison de son manquement à son obligation de sécurité (CE, 19-10- 20, n°444809).

Si juridiquement, le télétravail n’est ni obligatoire pour l’employeur ni un droit pour le salarié, l’employeur qui refuse le télétravail à 100%, lorsqu’il est possible, doit justifier la raison de ce refus. Celui-ci ne doit pas être abusif, c’est-à-dire qu’il doit être justifié par la nécessité d’assurer la bonne marche de l’entreprise.

Pour rappel, le salarié ne peut s’opposer à sa mise en télétravail qui se fait dans le cadre de circonstances exceptionnelles, notamment en cas de menace d’épidémie. Dans une telle situation, le passage en télétravail constitue un simple changement des conditions de travail que le salarié ne peut refuser sous peine de sanctions disciplinaires pour insubordination.

À titre de parenthèse, il convient de relever que pour les salariés vulnérables, susceptibles de faire une forme grave du covid-19, l’employeur doit, dès lors que le télétravail n’est pas possible, prévoir des mesures de sécurité renforcées pour le travail en présentiel. Le salarié, susceptible de faire une forme grave du covid-19 selon le décret du 5 mai 2020, ne souhaitant pas se rendre en présentiel dans l’entreprise, peut demander une mise en activité partielle.

Comme pour les salariés en présentiel, l’employeur est tenu de mesurer le temps de travail des salariés en situation de télétravail. Il revient à l’employeur de contrôler le respect des temps de pause et des limites maximales de travail (Cass. soc., 21-2-13, n°11-21599 et n°11-28811). S’agissant des salariés en forfait jours, les employeurs doivent assurer le suivi des temps de repos (journalier et hebdomadaire) et non les durées maximales de travail. En d’autres termes, l’employeur doit veiller à ce que les salariés déconnectent réellement de leur activité.

Sauf aménagement particulier avec l’employeur, un salarié en situation de télétravail est soumis aux mêmes horaires de travail que s’il était en présentiel. Par principe, le télétravail n’offre ni plus ni moins de flexibilité en matière de gestion du temps de travail. Un employeur peut donc exiger que vous inscriviez sur une badgeuse accessible à distance vos heures de travail.

Dans une situation de télétravail généralisé, certains employeurs n’hésitent pas à mettre en place des outils de contrôle de l’activité des salariés. La mise en place d’un système de contrôle de l’outil informatique (notamment un contrôle à distance, poste par poste) n’est possible qu’après consultation du CSE et information des salariés. Il ne doit pas aboutir à un contrôle généralisé et permanent des salariés.

Les télétravailleurs bénéficient des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que ceux applicables aux salariés travaillant dans les locaux de l’entreprise. Par exemple, les télétravailleurs sont en droit de prétendre au bénéfice des titres restaurants.

L’employeur se doit de fournir le matériel nécessaire au télétravail. Les nouvelles règles sur le télétravail issues des ordonnances « Travail » de 2017 ne font plus apparaître expressément l’obligation qui pesait jusqu’alors sur l’employeur de prendre en charge les coûts découlant directement du télétravail, notamment les coûts de matériels et de leur installation, les coûts de logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que la maintenance de ceux- ci. Également, le salarié travaillant à domicile pouvait prétendre à une indemnité spécifique pour l’utilisation de son domicile à des fins professionnelles, le montant de cette indemnité pouvant varier en fonction du taux d’occupation (en termes de temps et d’espace). En revanche, le salarié ne pouvait prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles lorsque l’employeur mettait un local à sa disposition et que l’occupation du domicile résultait d’un choix du salarié, et non d’une obligation imposée par l’employeur.

Même si les nouvelles dispositions ne font plus apparaître clairement l’obligation de l’employeur de prendre en charge les coûts découlant du télétravail, il serait étonnant que l’employeur ne soit pas tenu à de telles obligations en vertu de son obligation générale de prendre en charge les frais professionnels. En effet, les salariés en télétravail disposant des mêmes droits et devoirs que les salariés en présentiel, les frais exposés par un télétravailleur pour les besoins de son activité professionnelle, et dans l’intérêt de l’entreprise, devraient lui être remboursés, sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due. Reste à la Cour de cassation à se prononcer sur cette question, à moins que les partenaires sociaux, dans le cadre de la négociation en cours d’un accord national interprofessionnel, décident d’exclure de tels remboursements. L’avenir nous apportera les réponses à cette question tant débattue.

L’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle du télé- travailleur est présumé être un accident de travail au sens de l’article L 411-1 du code de la sécurité sociale.

Et dans la fonction publique ?

À ce jour, la Direction Générale des Collectivités locales n’a pas produit de circulaire concernant les mesures à prendre concernant le télétravail.

Dans l’attente, nous pouvons considérer qu’il faut s’appuyer sur la circulaire signée par la ministre de la fonction publique en date du 29 octobre 2020.

Le Ministère de la Fonction Publique stipule que le télétravail doit désormais être la règle. En conséquence, tous les agents dont les fonctions permettent de télétravailler doivent être placés dans cette position à 100% de leur temps de travail.

Remarque : La circulaire de la ministre de la fonction publique ne s’impose pas aux collectivités, car elle n’a pas de valeur réglementaire et encore moins législative. Cependant, nous pouvons considérer que même en l’absence de portée normative, les mesures stipulées dans la circulaire ministérielle du 29 octobre doivent être appliquées dans toutes les collectivités et établissements publics territoriaux.

Si des refus sont à signaler dans vos collectivités, vous pouvez provoquer les réunions des CHSCT, afin qu’ils se saisissent rapidement de ce sujet.

Vous pouvez également rappeler aux employeurs qui refuseraient de placer des agents en télétravail à 100%, alors que leurs fonctions le permettent, qu’ils engagent leur responsabilité pénale en cas de contamination avérée sur le lieu de travail.

Pour rappel, les règles sont claires vis-à-vis du télétravail :

  • Volontariat à la fois pour la mise en place et pour la fin du télétravail.
  • Retour automatique de l’agent sur son poste dès qu’il le demande.
  • Prise en charge et/ou indemnisation de l’utilisation des outils de travail.
  • Motivation des refus de l’administration.