Après des débats devant les deux assemblées parlementaires et un recours devant le Conseil constitutionnel (décision n° 2021-1040 du 5 août 2021), la loi n° 2021-1040 relative à la gestion de la crise sanitaire est parue au Journal Officiel de la République Française du 6 août.
Le Sénat puis la Commission mixte paritaire a retiré le nouveau motif de licenciement en cas de non vaccination pour les salariés soumis à la vaccination obligatoire et en cas de passe sanitaire non valide pour les salariés travaillant dans les espaces concernés. Le Conseil constitutionnel a ensuite invalidé la possibilité de rupture d’un CDD ou contrat d’intérim pour les mêmes raisons, par application du principe d’égalité.
Les salariés, stagiaires et agents publics soumis à l’obligation vaccinale bénéficient d’une autorisation d’absence pour se faire vacciner qui ne peut donner lieu à aucune diminution de rémunération (article 17). Concernant le risque de mise en cause des libertés syndicales. Sur cet aspect, le Conseil constitutionnel a précisé : « En outre, (…), la notion « d’activité de loisirs » exclut notamment une activité politique, syndicale ou culturelle ».
Ainsi, y compris dans le cas d’une suspension du contrat de travail, les salariés disposant de mandats syndicaux ou électifs pourront exercer leurs mandats.
Rappelons que le passe sanitaire est un document « médical » permettant aux citoyens et aux salariés d’accéder à certains lieux de santé, transports, culture, loisirs et restauration. Il ne peut être élaboré que dans 3 cas :
- – Bénéfice du schéma vaccinal complet (et 7 jours après la deuxième dose ou 4 semaines après la dose unique dans le cas du vaccin Johnson) ;
- – Bénéfice d’un test virologique négatif (PCR ou antigénique) valable 72 heures ;
- – Ou certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 (valable de 11 jours après la contamination jusqu’à six mois) ;
- Mesures pour les citoyens.
- Ce passe est nécessaire pour toutes les personnes souhaitant accéder :
- – Aux activités de loisirs ;
- – Aux activités de restauration commerciale ou de débit de boissons. Ne sont pas visées la restauration collective, la vente à emporter de plats préparés et la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
- – Aux foires, séminaires et salons professionnels ;
- – Aux personnes accompagnant ou rendant visite aux patients des services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, ainsi que les patients qui y sont accueillis pour des soins programmés ;
- – Aux transports publics interrégionaux pour les déplacements de longue distance sauf en cas d’urgence. Ne sont pas visés les transports urbains et de courte distance (RER, RATP notamment) ;
- – Aux grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. Ces dispositions sont applicables depuis le 9 août et jusqu’au 15 novembre mais pourraient être prolongées en fonction de l’évolution de la pandémie.
- A compter du 30 août, le passe sanitaire sera également exigé pour tous les salariés travaillant dans les secteurs précités.
Mesures pour les salariés.
Les salariés travaillant dans ces secteurs d’activité devront présenter un passe sanitaire (excepté pour les salariés intervenant hors des espaces en contact avec le public ou hors des horaires ouvrables, ou en cas d’intervention urgente ou de livraison).
Le salarié, n’étant pas en mesure de présenter les justificatifs ou QR-code nécessaires, devra soit poser des jours de congés payés ou de repos conventionnels en accord avec son employeur dans l’attente de bénéficier des documents, soit il verra son contrat de travail suspendu par l’employeur pour une durée indéterminée. Cette suspension du contrat de travail, notifiée par tous moyens, entraîne corrélativement une suspension du versement de la rémunération.
A l’issue des 3 jours, l’employeur convoque le salarié afin de déterminer si ce dernier envisage de se faire vacciner ou si l’employeur peut affecter le salarié à un autre poste, temporairement.
Il s’agit d’une possibilité de reclassement et non d’un véritable droit du salarié au reclassement sur un autre poste.
Les salariés en CDD et les intérimaires auront également leurs contrats suspendus en cas de non présentation des justificatifs. Ces dispositions sont également applicables aux agents publics soumis à l’obligation de passe sanitaire.
Juridiquement, si le salarié ne souhaite ne pas se faire vacciner, il risque de se retrouver dans une impasse puisque la suspension du contrat de travail est à durée indéterminée et la suspension de la rémunération également (au moins jusqu’au 15 novembre en l’état actuel des textes).
La loi n’envisage que deux solutions transitoires : poser des jours de repos ou tenter d’obtenir une affectation sur un poste non soumis au passe sanitaire.
En cas de tentative de licenciement de droit commun par l’employeur (le motif de licenciement pour cause de non passe sanitaire a été retiré), le motif du licenciement donnerait sans doute lieu à contentieux. Une rupture conventionnelle est aussi une possibilité juridique, le salarié bénéficiant alors des allocations chômage.
La situation est évidemment plus précaire pour les salariés en CDD dont le contrat serait suspendu sans rémunération et qui seraient « bloqués » par l’échéance de leur contrat.
Autant de questions qui risquent de se poser en pratique…
A noter que les représentants du personnel du Comité Social et Economique (CSE) doivent être informés et consultés. En termes de procédure, dès la mise en œuvre des mesures, l’employeur doit informer le CSE sans délai et par tout moyen des mesures mises en place. Cette information déclenche le délai d’un mois de consultation du CSE.
Enfin, la question du contrôle est aussi sensible et pose de nombreuses questions : qui ? Comment et avec quelle formation ? Quelle légitimité ?… Ces questions étant d’autant plus sensibles et se posant différemment selon que le contrôle concerne les usagers, la clientèle ou les salariés de l’entreprise. Le protocole sanitaire se limite à prévoir que « les employeurs doivent porter une attention particulière aux salariés chargés de vérifier la validité du passe sanitaire en adaptant en tant que de besoin l’évaluation des risques aux difficultés spécifiques liées à cette activité et en apportant à ces salariés l’accompagnement adapté pour faire face aux difficultés éventuelles ».
Informations complémentaires.
Qui est soumis au passe sanitaire ?
FAQ Ministère du travail : https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/questions-reponses-par-theme/QR-pass-sanitaire-et-obligation-vaccinale#9
